Právo pre ROPO a obce / Ročník 2022 / Vydanie 12/2022
Možnosti zmeny zmluvnej ceny vo verejnom obstarávaní pre mimoriadne okolnosti
 Publikované:  15. 12. 2022           ■ Autor/i:   Mgr. Eva Siminská       
 URL článku:  https://www.ropoaobce.sk/sk/casopis/pravo-pre-ropo-a-obce/moznosti-zmeny-zmluvnej-ceny-vo-verejnom-obstaravani-pre-mimoriadne-okolnosti.m-3801.html

Príspevok sa zaoberá postupom a podmienkami v súvislosti so zmenou zmluvnej ceny v rámci verejného obstarávania v prípade vzniku mimoriadnych okolností, pričom táto problematika je v súčasnosti aktuálna aj pre obce a mestá ako verejných obstarávateľov najmä v súvislosti s navýšením cien stavebných materiálov.

Na základe situácie vyvolanej ochorením COVID-19, vojnovým konfliktom medzi Ruskom a Ukrajinou a aj na základe aktuálneho nestabilného cenového vývoja na trhoch s niektorými komoditami  možno zmeniť zmluvu, rámcovú dohodu alebo koncesnú zmluvu  podľa § 18 ods. 1 písm. c) zákona č. 343/2015 Z.z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v z. n. p. (ďalej len "zákon o verejnom obstarávaní")  počas jej trvania bez nového verejného obstarávania, ak potreba zmeny vyplynula z okolností, ktoré verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ  (ďalej len "obstarávateľ")  nemohol pri vynaložení náležitej starostlivosti predvídať, a zmenou sa nemení charakter zmluvy,  rámcovej dohody alebo koncesnej listiny. Ide o tieto zmeny:
 - navýšenie hodnoty plnenia, 
 - predĺženie lehoty plnenia, 
 - zmeny (úpravy) v predmete plnenia. 
Odklonenie od zásady, že zmluvy sa majú dodržiavať, môže pri uplatnení zásady podstatnej zmeny pomerov predstavovať skutočnosť, že nastane nepredvídateľná zmena okolností, za ktorých bola pôvodná zmluva uzatváraná, ktorá naruší rovnováhu medzi účastníkmi právneho vzťahu v takom rozsahu, že splnenie zmluvných záväzkov môže viesť k nespravodlivosti. Takúto skutočnosť môžu predstavovať uvedené okolnosti, je však nevyhnutné aj ďalšie preskúmanie a zdokumentovanie týchto skutočností, ako aj preukázanie príčinnej súvislosti a postupu s odbornou starostlivosťou.
Základným pravidlom právnej úpravy zmeny zmluvy je, že obstarávateľ nesmie umožniť podstatnú zmenu zmluvy, ktorá je výsledkom verejného obstarávania, po dobu jej trvania bez uskutočnenia nového verejného obstarávania. Zmluvu možno meniť počas jej trvania bez nového verejného obstarávania iba v prípade, ak obsahuje jasné, presné a jednoznačné podmienky jej úpravy, vrátane úpravy ceny alebo opcie, rozsahu, povahy možných úprav a opcií a podmienok jej uplatnenia [§ 18 ods. 1 písm. a) zákona o verejnom obstarávaní]. V zmluve však nemožno určiť podmienku meniacu jej charakter.
Podľa § 18 ods. 3 písm. a) zákona o verejnom obstarávaní možno tzv. zmenou  de minimis  meniť zmluvu bez nového verejného obstarávania aj vtedy, ak hodnota všetkých zmien je nižšia ako finančný limit podľa § 5 ods. 2 (v prípade zmluvy a rámcovej dohody) alebo podľa § 5 ods. 7 zákona o verejnom obstarávaní (v prípade koncesnej zmluvy) a zároveň je nižšia ako 15 % hodnoty pôvodnej zmluvy alebo rámcovej dohody, ak ide o zákazku na uskutočnenie stavebných prác.
Pri posudzovaní oprávnenosti uskutočnenia zmeny zmluvy podľa § 18 ods. 1 písm. c) zákona o verejnom obstarávaní je potrebné vychádzať z nasledujúcich skutočností, ktoré sa majú analyzovať a vyhodnotiť najmä v kontexte príslušného skutkového stavu:
 - z analýzy príčin situácie, 
 - z príčinnej súvislosti so vzniknutou situáciou, 
 - z následkov vzniknutej situácie a potreby zmeny zmluvy, 
 - z vyhodnotenia skutočnosti, že obstarávateľ vynaložil náležitú starostlivosť (obozretnosť), 
 - z posúdenia nevyhnutnosti pre odstránenie následkov. 
Podľa § 18 ods. 5 zákona o verejnom obstarávaní zmenou podľa § 18 ods. 1 písm. b) alebo c) tohto zákona  nemôže dôjsť k navýšeniu hodnoty plnenia o viac ako 50 % hodnoty pôvodnej zmluvy.  Ak ide o opakované zmeny, toto obmedzenie sa vzťahuje na každú zmenu.
Z ustanovenia § 18 ods. 1 písm. c) zákona o verejnom obstarávaní vyplývajú tieto podmienky aplikácie predmetnej zmeny zmluvy:
 - potreba zmeny zmluvy vyplynula z okolností, ktoré obstarávateľ nemohol pri vynaložení náležitej starostlivosti predvídať, 
 - zmenou sa nemení charakter zmluvy, 
 - zmenou nepríde k navýšeniu hodnoty plnenia o viac ako 50 % hodnoty pôvodnej zmluvy. 
Podľa čl. 109 smernice Európskeho parlamentu a Rady 2014/24/EÚ z 26. februára 2014 o verejnom obstarávaní a o zrušení smernice 2004/18/ES(ďalej len "smernica 2014/24/EÚ") o nepredvídateľné okolnosti ide vtedy, ak ich nebolo možné predvídať napriek dôkladnej príprave pôvodného zadania zákazky obstarávateľom so zreteľom na dostupné prostriedky, povahu a charakteristické znaky konkrétneho projektu, osvedčené postupy v danej oblasti a potrebu zabezpečiť zodpovedajúci súlad medzi prostriedkami vynaloženými pri príprave zadávania zákazky a jej predpokladanou hodnotou. Pôjde prevažne o prípady tzv. vyššej moci. Tento pojem sa neobmedzuje len na absolútnu nemožnosť plnenia, ale je potrebné ho rozšíriť aj na neobvyklé a nepredvídateľné okolnosti, ktoré sú nezávislé od vôle hospodárskeho subjektu a ktorých dôsledkom sa nedalo zabrániť aj napriek všetkej vynaloženej náležitej starostlivosti.
Pre hodnotenie náležitej starostlivosti podľa čl. 109 smernice 2014/24/EÚ sa budú brať do úvahy:
 - dostupné prostriedky, 
 - povaha a charakteristické znaky konkrétneho subjektu, 
 - osvedčené postupy v danej oblasti, 
 - potreba zabezpečiť zodpovedajúci súlad medzi prostriedkami vynaloženými pri príprave zadávania zákazky a jej predpokladanou cenou. 
Zároveň ide aj o časový aspekt, pričom treba rozlišovať, či verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ pristupuje k zmene zmluvy pred výskytom, počas výskytu alebo po výskyte, resp. pri existencii skúmanej okolnosti alebo skúmaných okolností. Postupom času je potrebné od obstarávateľa vyžadovať vyššiu mieru náležitej starostlivosti, keďže o vplyvoch skúmaných okolností už vedieť mal a mohol.
________________________________________________________________________________
Rovnako je dôležité preukázať príčinnú súvislosť medzi okolnosťami a potrebou zmeniť zmluvu počas jej trvania, pričom v doterajšej praxi sa samotný cenový vývoj nepokladal za nepredvídateľnú okolnosť, ale skúmali sa príčiny vzniku cenového vývoja, ktorý vyvolal potrebu zmeny zmluvy. Obstarávateľ je povinný preukázať potrebu zmeny zmluvy (uzatvorenia jej dodatku) pre dané okolnosti. Navýšené ceny však môžu byť len pri tých položkách, pri ktorých je preukázaný nárast cien.
________________________________________________________________________________
Druhým predpokladom zmeny zmluvy podľa § 18 ods. 1 písm. c) zákona o verejnom obstarávaníje  nemennosť charakteru zmluvy,  teda nejde o:
 - zmenu, v dôsledku ktorej nastane obchádzanie  zákona o verejnom obstarávaní alebo narušenie základných princípov verejného obstarávania, najmä princípu rovnakého zaobchádzania, princípu nediskriminácie hospodárskych subjektov a princípu transparentnosti, 
 - zmenu charakteru zákazky vzhľadom na ustanovenia  zákona o verejnom obstarávaní, t.j. napr. zmena zo zákazky na dodanie tovaru na zákazku na uskutočnenie stavebných prác, resp. kompletné nahradenie plnenia novým plnením iného druhu. 
Posledným predpokladom zmeny zmluvy je  nenavýšenie hodnoty plnenia o viac ako 50 % hodnoty plnenia podľa pôvodnej zmluvy. Pri opakovaných zmenách nie je možné ich vykonať s cieľom vyhnúť sa použitiu postupov podľa zákona o verejnom obstarávaní. Rozsah zmeny zmluvy musí byť primeraný k rozsahu a charakteru poskytovaného plnenia, ktoré je nevyhnutné na jeho dokončenie, resp. ďalšie plnenie, a zároveň zmena zmluvy musí slúžiť len na to nevyhnutné. Hodnota zmeny sa vždy počíta z hodnoty pôvodnej zmluvy okrem prípadov indexácie ceny, keď sa na určenie hodnoty zmeny zmluvy po aktualizácii hodnoty pôvodnej zmluvy na základe určeného indexu použije aktuálna hodnota zmluvy, t.j. cena, ktorá zahŕňa zvýšenú alebo zníženú hodnotu zmluvy na základe indexácie ceny.
Navýšenie hodnoty plnenia je možné len vtedy, ak sa spoľahlivo preukáže objektívne navýšenie trhových cien. Pri uzatváraní dodatku k zmluve je potrebné preukázať, že:
 - došlo k značnému a neočakávanému navýšeniu trhových cien, 
 - nepredvídateľný nárast trhových cien nastal až po uzatvorení zmluvy a súčasne 
 - nárast cien nastal až po udalosti, o ktorej zmluvné strany tvrdia, že nárast cien spôsobila a ktorú nemohli predvídať. 
Na posúdenie oprávnenosti uzatvorenia dodatku má vplyv aj doterajší priebeh plnenia zmluvy. Ak by bol dodávateľ v omeškaní vlastným zavinením už v čase, keď nastala okolnosť, ktorá spôsobila nárast trhových cien, požiadavka na navýšenie ceny nebude oprávnená z dôvodu možnej nenáležitej výhody, vyplývajúcej z predchádzajúceho porušenia jeho zmluvných povinností. Súčasne je potrebné vyhodnotiť aj skutočnosť, či predmetné tovary, resp. služby alebo práce nemal dodávateľ objednané už pred zmenou okolností. V prípade dlhšie trvajúcich rámcových dohôd treba vyhodnotiť spravodlivosť očakávania od dodávateľa, že objedná všetky tovary (služby) hneď po uzavretí rámcovej dohody. Zároveň musí ísť len o položky s preukázaným nárastom cien. Pri predĺžení lehoty plnenia je náročnejšie objektívne preukázať predĺženie lehoty prostredníctvom nestranných dôkazných prostriedkov, avšak obstarávateľ by mal v rozsahu svojich možností vykonať verifikáciu takéhoto hodnotenia situácie, napríklad vyjadrením výrobcu, dovozcu alebo viacerých dodávateľov o predĺžení lehoty dodania alebo vyjadrením stavovských organizácií či záujmových združení.
Vo vzťahu k možnosti zmeny alebo úpravy v predmete plnenia je potrebné uviesť, že takýto postup je možný len v prípade, ak nejaký tovar nie je alebo nebude v dôsledku nepredvídateľnej udalosti dostupný vôbec alebo bude dostupný len za cenu výrazne zvýšených nákladov alebo výrazného omeškania diela, prípadne sa môže chýbajúci tovar nahradiť iným vhodným. Je možný aj postup úplného vypustenia takýchto položiek z realizácie diela a jeho zabezpečenie iným vhodným spôsobom vrátane samostatného obstarávania. Je potrebné tiež vykonať verifikáciu obdobným spôsobom ako pri predĺžení lehoty plnenia. Rovnako treba dohliadnuť na to, aby sa nezmenil charakter zmluvy. Z tohto hľadiska možno uviesť, že ak sa nemení účel predmetu zákazky, funkčné alebo užívacie vlastnosti predmetu zákazky alebo jeho kvalita, možno predpokladať, že zmenou použitých materiálov by sa charakter zmluvy nezmenil.
V tejto súvislosti je potrebné, aby obstarávateľ zrozumiteľným, zdokumentovaným a preskúmateľným spôsobom evidoval podklady, ktoré odôvodňujú a preukazujú skutočnosti pre postup podľa § 18 ods. 1 písm. c) zákona o verejnom obstarávaní. Tento postup musí byť v súlade s princípom rovnakého zaobchádzania, nediskriminácie hospodárskych subjektov, transparentnosti, ako aj s princípom proporcionality, hospodárnosti a efektívnosti. Uvedená dokumentácia by mala obsahovať:
 - skutkový stav a opis rozhodných skutočností, z ktorých vyplýva potreba postupu podľa  § 18 ods. 1 písm. c) zákona o verejnom obstarávaní, 
 - vyhodnotenie náležitej starostlivosti a príčinnej súvislosti vo vzťahu k potrebe postupu podľa  § 18 ods. 1 písm. c) zákona o verejnom obstarávaní, 
 - vyhodnotenie zákonnej prípustnosti uvedeného postupu, 
 - vyhodnotenie ekonomickej primeranosti takéhoto postupu, 
 - vyhodnotenie technickej (vecnej) vhodnosti takéhoto postupu. 
________________________________________________________________________________
Obstarávateľ by mal pred uplatnením uvedeného postupu podľa § 18 ods. 1 písm. c) zákona o verejnom obstarávaní zvážiť možnosť postupu podľa § 18 ods. 3 tohto zákona, t.j. postup pri tzv. zmene zmluvy  de minimis.
________________________________________________________________________________
Pri určovaní finančných parametrov pri zmene hodnoty plnenia je možné sekundárne použiť aj:
 - indexy spotrebiteľských cien poskytované Štatistickým úradom SR, 
 - indexy cien stavebných prác a materiálov poskytované Štatistickým úradom SR, 
 - vzorec pre výpočet valorizácie obsiahnutý v metodickom pokyne Ministerstva dopravy a výstavby SR č. 6/2018 na použitie úpravy ceny v dôsledku zmien nákladov pri výstavbe a modernizácii diaľnic, rýchlostných ciest a ciest I. triedy a pri výstavbe a modernizácii železničnej infraštruktúry, 
 - index vývoja cien v stavebníctve podľa Ústavu súdneho znalectva Slovenskej technickej univerzity v Bratislave.